Послуги зв`язку проблеми правового регулювання

Тому необхідно законодавчо відновити участь суб'єктів Федерації в регулюванні зв'язку, як галузі виробничої і соціальної інфраструктури.
Тоді Конституційний суд у своєму рішенні від 28 лютого 2006 року постановив, що положення цього закону, що стосуються резерву універсального обслуговування, за рахунок якого зв'язківці збираються телефонізувати країну, суперечать Конституції. Рішення суду стосувалося другого і третього пунктів статті 59 та статті 60 цього закону, в яких прописано, що цей резерв формується за рахунок обов'язкових відрахувань операторів мережі зв'язку загального користування. Вони були приведені у відповідність з основним законом до 1 січня 2007 року.

Поштовий зв'язок: регулювання поштових послуг

Поняття "поштовий зв'язок" об'єднує ті послуги з транспортування вантажів та здійснення переказів грошових коштів, які здійснюються на основі ФЗ "Про поштовий зв'язок". На відміну від інших видів вантажів і перекладів такі вантажі та переклади називаються в законодавстві "поштовими відправленнями" і "поштовими переказами".
До перших ФЗ "Про поштовий зв'язок" відносить "адресовану письмову кореспонденцію, посилки, прямі поштові контейнери".
До других - "послугу організацій федерального поштового зв'язку з приймання, обробки, перевезення (передачі), доставки (вручення) грошових коштів з використанням мереж поштового та електричного зв'язку".
У технологічному сенсі послуги поштового зв'язку істотно не відрізняються від послуг, які виявляються транспортними і фінансовими організаціями. Цей факт знаходить своє відображення і в наведених вище визначеннях. Дійсно, та інші транспортні організації перевозять те, що можна вважати "адресованими посилками" - "адресність" вантажів характерна для переважної кількості випадків. Аналогічно, і звичайні фінансові організації (наприклад, платіжні системи) переводять кошти "з використанням мереж електричного зв'язку". Єдине формальне відміну послуг "Western Union" від "поштових переказів" в тому, що компанія не є "організацією федеральної поштового зв'язку".
Розміри цієї штучно виділеної галузі в 2008 році були досить скромні - 0,9% ВВП. Тим не менш, чисельність співробітників найбільш великої організації - ФГУП "Пошта Росії" складає близько 300 тис людей, що можна порівняти з 600 тис співробітників РАО ЄЕС.
Діяльність з надання послуг поштового зв'язку зачіпається трьома федеральними органами виконавчої влади:
Міністерством інформаційних технологій і зв'язку (Мітс) Російської Федерації (в частині регулювання);
Федеральним агентством з нагляду у сфері зв'язку (в частині контрольно-наглядової діяльності); і
Федеральним агентством зв'язку (в частині управління державним майном, а більш конкретно - управління ФГУП "Пошта Росії").
Діюча система регулювання має цілу низку характерних особливостей, що відрізняють поштовий зв'язок від більшості інших галузей економіки:
Віднесення "послуг загальнодоступною ... поштового зв'язку" до "природним монополіям", що передбачено ФЗ "Про природні монополії";
Наявність тарифного регулювання;
Існування системи "універсального обслуговування" та фінансування її за рахунок перехресного субсидування;
Наявність ліцензування діяльності з надання послуг зв'язку.
Пропоновані Мітс зміни до ФЗ "Про поштовий зв'язок" передбачають такі доповнення до наведеного вище списку:
Поділ ринку на нерегульований ринок кур'єрських послуг (включає перевезення вантажів понад певної ваги) і регульований ринок поштових послуг (включає грошові перекази і перевезення вантажів з вагою нижче певної межі);
Ринок поштових послуг буде, у свою чергу, поділений на ринок "універсальних послуг" (найбільш легкі і дрібні поштові відправлення та секограми) і "захищається сегмент" (більш важкі і великі відправлення, ніж універсальні послуги, але більш легкі і дрібні, ніж кур'єрські );
Універсальні послуги будуть надаватися виключно оператором універсальних послуг поштового зв'язку на основі ліцензії на надання універсальних послуг, що видається за результатами конкурсу. У разі відсутності учасників або неможливості виявлення переможця зобов'язання з надання універсальних послуг поштового зв'язку покладається на ФГУП (ВАТ) "Пошта Росії".
Послуги, що входять в захищений сегмент, виявляються оператором універсальних послуг поштового зв'язку без спеціальної ліцензії і за вільними цінами, а іншими операторами - на основі спеціальної ліцензії на надання послуг у захищеному сегменті і за цінами, нижня межа яких регулюється державою.
Далі перераховані пропозиції щодо зміни регулювання будуть обговорюватися разом з вже існуючими положеннями закону.
Описана система регулювання поштового зв'язку відрізняється як від системи регулювання "звичайних" галузей економіки не є природними монополіями (у сенсі ФЗ "Про природні монополії"), так і від регулювання власне природних монополій.
Відмінність інших галузей економіки в тому, що для них характерно:
ціноутворення, обмежене виключно нормами антимонопольного регулювання;
надання соціальної допомоги за рахунок бюджету (а не шляхом організації системи відкупів);
ліцензування обмежується тією, "здійснення яких може спричинити за собою заподіяння шкоди правам, законним інтересам, здоров'ю громадян, оборони і безпеки держави, культурної спадщини народів Російської Федерації і регулювання яких не може здійснюватися іншими методами, крім як ліцензуванням".
Відмінність же від "природно-монопольних галузей" в тому, що обгрунтуванням їх природно-монопольного статусу є не економічні характеристики галузі, а необхідність підтримання системи перехресного субсидування універсальних послуг поштового зв'язку. Якщо ж говорити про економічну сторону питання, то традиційні аргументи прихильників теорії природної монополії говорять на користь того, що поштовий зв'язок, будучи перевезенням дрібних вантажів, як мінімум, не більше схожа на природну монополію, чому не охоплювана естественно0монопльним регулюванням перевезення великих вантажів.
Перш за все, перевезення великих вантажів зазвичай передбачає великі капіталовкладення, що є проблемою на яку роблять акцент при викладі концепції "ключових потужностей". Крім того, саме під час перевезення великих вантажів більш ймовірна економія від масштабу - витрати на подолання підвищеної неоднорідності ваги і розмірів у "звичайних" перевезеннях звичайно можуть бути перекриті оптовими знижками при перевезеннях.
Є також і специфічна проблема регулювання поштового зв'язку - штучність виділення предмета регулювання, що дозволяє існувати різним правилам для однакових за своєю сутністю видів діяльності, що заважає організації єдиної інтегрованої системи транспортних перевезень, що включає перевезення як великих, так і дрібних вантажів. Що стосується "поштових переказів", то розмитість визначення цього поняття є небезпекою для інвесторів - будь-яка діяльність з переказу грошових сум з використанням мереж електричного зв'язку може бути віднесена до поштового, що буде означати застосування до неї відповідного регулювання. Аналогічна невизначеності в області розрізнення вантажів і поштових відправлень може бути знята у разі прийняття запропонованих Мітс змін.
Наслідком відмінності поштового зв'язку в режимі регулювання від транспорту, фінансових послуг та інших галузей економіки є порушення єдності правового та економічного простору країни - надмірне регулювання уповільнює адаптацію галузі до змін в інших секторах, а також перешкоджає переміщенню ресурсів між секторами.
Вирішити названі проблеми покликані наступні заходи, які можна розділити на два етапи. На першому етапі будуть ліквідовані специфічні для поштового зв'язку норми регулювання.
Основні заходи першого етапу:
ліквідація специфічного галузевого регулювання неіснуючої галузі - поштового зв'язку, в тому числі, виключення згадки про "поштового зв'язку" з ФЗ "Про природні монополії".
створення альтернативного перехресного субсидування механізму надання універсальних послуг на той випадок, якщо уряд вважатиме за краще надавати подібного роду соціальну допомогу.
На другому етапі дерегулювання поштового зв'язку буде продовжено, але вже в складі двох окремих галузей - транспорту і фінансових послуг.

Універсальна послуга зв'язку

Регулювання надання універсальних послуг зв'язку є не тільки основною соціальною програмою в галузі поштового зв'язку, але водночас і основною причиною законодавчої дискримінації поштового зв'язку в порівнянні з транспортними і фінансовими послугами.
Відповідно до ФЗ "Про зв'язок" універсальні послуги зв'язку це такі послуги, "надання яких будь-якому користувачеві послугами зв'язку на всій території Російської Федерації в заданий термін, з встановленим якістю і за доступною ціною є обов'язковим для операторів універсального обслуговування".
Відповідно до ст.2 Закону України "Про поштовий зв'язок", під "універсальними послугами поштового зв'язку" розуміються "послуги поштового зв'язку по задоволенню потреб користувачів послуг поштового зв'язку в обміні письмовою кореспонденцією в межах території Російської Федерації і за доступними цінами".
Пропоновані Мітс зміни зроблять поняття "універсальної послуги" більш конкретним. Так, буде визначено точний склад входять до нього послуг - до них будуть ставитися найбільш дрібні і легкі поштові відправлення, а також перевозяться наземним способом для сліпих. Крім того, передбачається встановити, що монопольне право надання універсальної послуги буде виділятися за результатами конкурсу.
Ідея "універсального обслуговування" має вадами як з точки зору її цілей, так і з точки зору технології досягнення поставленої мети.
Основних цілей "універсального обслуговування" дві:
соціальна (надання допомоги найменш забезпеченим верствам суспільства);
політична (забезпечення єдності країни).
Заперечення проти постановки першої мети, загалом, зводяться до заперечень проти соціальної політики взагалі, як з точки зору її наслідків (зменшення економічного зростання, так і з точки зору що лежить в її основі етики (допустимість насильницького вилучення та перерозподілу майна).
Проте навіть якщо взяти соціальну мету як даність, то обрана технологія її реалізації страждає від серйозного недоліку - вона передбачає надання соціальної допомоги в натуральній формі безпосередньо компаніями, що є відступом від виправдано прийнятого Урядом РФ принципу монетизації соціальних пільг. Адже втрати споживачів, які виникають внаслідок яка встановлюється державою монополії (пропозиції Мітс), або кошти бюджету могли б більшою мірою підвищити добробут захищаються категорій громадян, якби розподілялися соціальним відомством (а не Мітс або "Поштою Росії) або, ще краще, конкретний напрям їх використання залишалося на розсуд самих громадян. У цьому випадку громадяни (або органи соціального захисту) могли б розміряти різні варіанти витрачання коштів - будівництво поштамту, наймання додаткового лікаря в сільську поліклініку або оплату проїзду в транспорті до найближчого міста, що в ряді випадків є розумною альтернативою листуванні з родичами.
Крім того, існуюча система субсидування універсальної послуги перешкоджає зниженню цін на послуги поштового зв'язку: у разі, якщо уряд компенсує компаніям збитки від надання послуг поштового зв'язку найменш платоспроможним клієнтам, компанії не мають значного стимулу до зниження витрат, як це і відбувається у всіх інших випадках застосування "витратного ціноутворення", широко практикується в регулюванні природних монополій і приводить до "консервації" існуючих технологій та структури витрат.
Можна також додати, що запропоноване Мітс обмеження входу компаній в поштовий зв'язок є прихованим податком, який покладає тягар соціальної підтримки користувачів зв'язку тільки на дві категорії населення - власників компаній, чий вхід був обмежений, і споживачів, які змушені миритися з більш високими цінами.
Що стосується грошових переказів, то в них є певна специфіка - незабезпечені громадяни, як правило, є їх одержувачами, а не відправниками, що означає, що субсидування направлено на підтримку тих людей, хто в силу зобов'язань чи добрих почуттів відправляє такий переклад. Безперечно, ці дії заслуговують на всіляку підтримку, але вчиняють їх люди і організації (включаючи державу), як правило, не належать до тих, чиї можливості не дозволяють заплатити за послугу. У подібному напрямку рухається і ринок перевезень кореспонденції - все частіше однієї зі сторін кореспонденції є бізнес - у російському випадку це близько третини листів, а за кордоном середні цифри становлять 50-60%. Бізнес відсилає населення (у тому числі й у сільські райони) рекламні пропозиції (аналог комп'ютерного спаму), каталоги та рахунки до оплати. У відповідь отримує замовлення. Таким чином, під приводом захисту соціально значимої діяльності держава все частіше допомагає не найбіднішим категоріям населення - активним в області реклами і продажів комерсантам і користувачам їх послуг, яким нібито було б складно заплатити за лист за ринковими цінами (які в підсумку можуть опуститися і нижче існуючих регульованих).
Не цілком безперечна універсальна послуга і як засіб реалізації політичної мети - тільки дуже умовно можна вважати, що переведення грошей та перевезення дрібних вантажів роблять країну більш "єдиною".
Вирішити названі проблеми покликані наступні заходи:
розподіл тягаря фінансування соціальної допомоги в галузі поштового зв'язку між усіма громадянами Росії (а не тільки користувачам послуг монополізованих сегментів галузі);
передача права розпорядження одержуваними засобами органам соціального захисту населення з наданням їм можливості розпоряджатися коштами для фінансування будь-яких соціальних потреб, а не лише задоволення потреби в поштовому зв'язку;
одержувачем субсидії на універсальні послуги повинні стати громадяни або, як варіант, компанії повинні стати одержувачами подушного субсидування підключених "пільгових" користувачів.
Відмова від обмеження входу на ринок поштових послуг.
Всі перераховані принципи фінансування соціальних програм широко використовуються як в російській, так і зарубіжній практиці.
Так, наприклад, найбільші (не рахуючи пенсій) російські соціальні програми - освіта та медицина фінансуються з бюджету безпосередньо. При цьому, не існує державної монополії ні на освітні, ні на медичні послуги. Переваги запропонованих механізмів очевидні: допомога з більшою вірогідністю потрапить нужденним, а також з більшою ймовірністю буде витрачена на їх найбільш нагальні потреби. Більш того, такий розподіл коштів буде менш корупційним, не припускаючи спеціальних тендерів і менш порушує умови конкуренції, оскільки нові оператори зможуть входити на ринок універсальних послуг у будь-який момент (не тільки під час тендеру) і в будь-якій кількості.
Якщо говорити про діяльність подібною за своєю специфікою галузі транспорту, то для неї не характерно як поняття універсального обслуговування, так і супутні цьому механізми регулювання, включаючи введення монополії на певні види перевезень. Єдиний виняток - залізничні перевезення, причому в частині перевезення пасажирів, а не вантажів. Для діяльності платіжних систем також не характерне застосування регулятивної концепції "універсального обслуговування".
Що стосується регулювання власне поштового зв'язку, то в практиці реформ спостерігається дві тенденції:
Поступова ліквідація захищаються сегментів ринку,
Визначення нових форм фінансування універсальної послуги, що найчастіше має на увазі внесення вимог універсального обслуговування в умови поштових ліцензій. Незважаючи на відносну зарегульованість зарубіжних поштових ринків у порівнянні з ринками фінансових і транспортних послуг, у ряді важливих відносин ринки зарубіжних країн передбачають велику свободу підприємництва, ніж у Росії, тому що в ряді країн захищається від конкуренції сегмент відсутній, а в інших країнах - допускається надання відносно дорогих (і більш якісних) послуг навіть в захищуваному сегменті.

Регулювання ліцензування поштових послуг зв'язку. Існуючий стан

На даний момент надання послуг поштового зв'язку є ліцензованим видом діяльності, не підпадає під дію рамкового ФЗ "Про ліцензування окремих видів діяльності". Ліцензії різняться в залежності від виду послуг - універсального або "неуніверсальної" обслуговування.
У ліцензіях можуть передбачатися обмеження по території їхньої дії.
На відміну від ліцензування більшості інших галузей, ліцензування у галузі поштового зв'язку не грунтується на необхідності досягнення значущих конституційних цілей. Так, до ФЗ "Про ліцензування окремих видів діяльності" говориться, що "до ліцензованих видів діяльності відносяться види діяльності, здійснення яких може спричинити за собою заподіяння шкоди правам, законним інтересам, здоров'ю громадян, оборони і безпеки держави, культурної спадщини народів Російської Федерації і регулювання яких не може здійснюватися іншими методами, крім як ліцензуванням ". Відповідні положення до ФЗ "Про поштовий зв'язок" звучать так: "Оператори поштового зв'язку здійснюють діяльність з надання послуг поштового зв'язку на підставі ліцензій, одержаних у відповідності з Федеральним законом" Про зв'язок "", в якому говориться, що "діяльність юридичних осіб і індивідуальних підприємців за відплатним надання послуг зв'язку здійснюється лише на підставі ліцензії на здійснення діяльності у сфері надання послуг зв'язку ... Перелік найменувань послуг зв'язку, що вносяться до ліцензії, і відповідні переліки ліцензійних умов встановлюються Урядом Російської Федерації і щорічно уточнюються ".
Іншими словами, ФЗ "Про поштовий зв'язок" встановлює не тільки додаткова перешкода діяльності поштових операторів, вимагаючи від них задовольняти вимогам ліцензій, але і робить незаконним будь-який вид діяльності, який виявився не відображених у затверджуваному Урядом переліку. Іншими словами, початок діяльності за новою технологією поштового зв'язку в ряді випадків має передувати введенням ліцензування ще ніким не в країні здійснюваного виду діяльності.
У зв'язку з тим, що діяльність з надання поштових послуг не містить загрози "шкоди правам, законним інтересам, здоров'ю громадян, оборони і безпеки держави, культурної спадщини народів Російської Федерації", ліцензування поштового зв'язку має бути скасовано.

Електрозв'язок

Основні поняття:
Послуга зв'язку - діяльність з приймання, обробки, зберігання, передачу, доставці повідомлень електрозв'язку або поштових відправлень.
Електрозв'язок - технічні засоби, що забезпечують передачу і прийом знаків письмового тексту, мови та повідомлень іншого роду дротовими, радіотехнічним, оптичних або інших електромагнітних системах за допомогою електричних сигналів.
Телеграфний зв'язок - вид електрозв'язку, який забезпечує передачу буквено-цифрового тексту.
Телефонний зв'язок - вид зв'язку, який забезпечує передачу мовних повідомлень.
Передача даних - вид електрозв'язку, який забезпечує передачу даних, під якими розуміються відомості, що є об'єктом обробки в людино-машинних системах.
Факсимільний зв'язок - вид електрозв'язку, який забезпечує передачу та відтворення на відстань нерухомих зображень.
Договір про надання послуг рухомого зв'язку.
Відносини між споживачем послуг рухомого зв'язку і оператором зв'язку регулюються правилами глави 39 Цивільного кодексу РФ, Федеральним законом від 07.07.2003 № 126-ФЗ "Про зв'язок", а також Законом РФ від 07.02.92 № 2300-I "Про захист прав споживачів" .
Згідно з п.1, 2 ст.44 Закону про зв'язок оператори надають послуги зв'язку на основі договору, що відповідає нормам цивільного законодавства та правилам надання послуг зв'язку.
Правила надання послуг рухомого зв'язку були затверджені Постановою Уряду РФ від 25.05.2005 № 328 і вводяться в дію лише з 1 січня 2006 р. До тих пір оператори були змушені керуватися Законом про зв'язок, який в незначній мірі регулює порядок укладення та виконання договору про надання послуг рухомого зв'язку. Можливо, тому деякі оператори рухомого зв'язку включали в свої зразкові договори положення про те, що "за відсутності будь-яких інших нормативних актів для обох сторін обов'язкові Правила надання послуг телефонного зв'язку". Названі Правила орієнтовані на стаціонарний телефонний зв'язок і застосовуються до відносин з надання послуг телефонного зв'язку абоненту, що використовує ці послуги виключно для особистих, сімейних, домашніх і інших потреб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності; до послуг рухомого зв'язку вони можуть застосовуватися лише за аналогією ( ст.6 ЦК РФ).
З прийняттям Правил надання послуг рухомого зв'язку відповідні відносини, здавалося б, отримали повноцінне нормативне регулювання. Однак при ближчому розгляді виникає ряд питань, які будуть проаналізовані.
Почнемо з кваліфікації договору про надання послуг рухомого зв'язку. Відповідно до п.1 ст.45 Закону про зв'язок, а також абз.2 п.15 Правил надання послуг рухомого зв'язку публічним вважається договір про надання послуг зв'язку громадянину (фізичній особі). У той же час ст.426 ГК РФ називає публічним договір, укладений комерційної організацією і встановлює її обов'язки щодо продажу товарів, виконання робіт або надання послуг, що така організація за характером своєї діяльності повинна здійснювати стосовно кожного, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля , перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку та ін.) З урахуванням цього визначення договір про надання послуг рухомого зв'язку повинен визнаватися публічним у всіх випадках незалежно від того, хто виступає в ролі майбутнього абонента.
Таким чином, законодавство про зв'язок вводить обмеження, невідоме ГК РФ і ущемляє інтереси абонентів - юридичних осіб. Норми цивільного права, містяться в інших законах та інших нормативних актах, повинні відповідати Кодексу (п.2, 5 ст.3 ГК РФ). У разі суперечності законодавства про зв'язок Цивільному кодексу РФ застосовуються положення Кодексу.
Оператор зв'язку зобов'язаний встановлювати ціну послуги, а також інші умови договору однаковими для всіх споживачів (п.2 ст.426 ГК РФ). Положення договору про надання послуг рухомого зв'язку повинні відповідати Правилам надання послуг рухомого зв'язку, що є обов'язковими для сторін при укладенні та виконанні публічного договору (п.4 ст.426).
У разі відмови оператора зв'язку від укладення договору при наявності можливості абонент має право звернутися до суду з вимогою про спонукання оператора до укладення договору та відшкодування збитків, завданих необгрунтованим ухиленням від укладення договору (п.4 ст.445 ГК РФ). Але чи здатний споживач довести збитки, завдані йому оператором зв'язку? На ринку послуг рухомого зв'язку зазвичай є кілька операторів, кожен з яких пропонує власні умови надання послуг: унікальні тарифні плани, системи знижок та ін У зв'язку з цим розрахувати суму збитків, завданих абоненту відмовою в укладенні публічного договору, досить складно.
Припустимо, споживач уклав договір про надання послуг рухомого зв'язку з іншим оператором замість відмовив в укладенні договору. Втрати абонент може розрахувати за наступною схемою: порівняти тарифікацію своїх фактичних телефонних з'єднань згідно з діючим тарифним планом (за умовами укладеного договору) і тарифного плану того оператора, який необгрунтовано відмовив в укладенні договору.
Необхідно враховувати, що вартість дзвінків в операторів рухомого зв'язку різна і залежить від багатьох чинників: чи є дзвінок вхідними або вихідними, абоненту цього ж або іншого оператора рухомого зв'язку і т.д. Відрізняються в операторів і способи обліку ефірного часу: посекундно, щохвилини або, наприклад, посекундно з 61-ї секунди.
Знаючи вартість послуг зв'язку та порядок тарифікації (обліку ефірного часу), абоненти не тільки вибирають зручного їм оператора зв'язку, а й розраховують приблизний обсяг споживання послуг зв'язку. Часто перевагу тому чи іншому операторові віддається тільки тому, що споживач планує здійснювати дзвінки переважно абонентам того ж оператора - що завжди дешевше. Проте суд не повинен приймати до уваги цю обставину при визначенні розміру збитків споживача: оператор зв'язку не з'ясовує у потенційного абонента мотиви укладання договору та вибору тарифного плану.
Безперечно, при незаконному відмову в укладанні публічного договору відшкодуванню підлягають поштові та транспортні витрати споживача, а також його витрати на юридичні послуги. Наприклад, якщо споживач звертався до оператора зв'язку з письмовою заявою про укладення договору, до стягнення може бути пред'явлена ​​сума документально підтверджених поштових витрат, витрат на юридичну консультацію при складанні письмової претензії. Коли в укладенні договору було необгрунтовано відмовлено фізичній особі, на оператора зв'язку може бути покладено обов'язок компенсувати моральну шкоду, заподіяну споживачу відмовою укласти договір (ст.15 Закону про захист прав споживачів). Остаточний розмір компенсації моральної шкоди визначається судом і звичайно складає незначну суму. (1)
Втім, не можна сказати, що судова практика з цього питання склалася виключно на користь споживачів. (2)
Абоненти, як правило, не мають наміру зберігати тривалі відносини з одним і тим же оператором рухомого зв'язку. Частково це обумовлено взаємною конкуренцією операторів і появою у них нових проектів (тарифних планів), частково тим, що в даний час можливе споживання послуг рухомого зв'язку на умовах погодинної системи оплати. Тому не має значення, внесе абонент грошові кошти на діючий особовий рахунок або звернеться до оператора зв'язку з пропозицією укласти новий договір.
Незручність полягає в зміні виділеного абоненту телефонного номера. Цим рухомий зв'язок істотно відрізняється від місцевої (стаціонарної), коли абонентський пристрій встановлюється в приміщенні і у випадку призупинення надання послуг зв'язку укласти новий договір з цим самим оператором або з іншим неможливо. На жаль, зазначена специфіка послуг рухомого зв'язку не знайшла відображення в законодавстві. Розірвання абонентом договору про надання послуг рухомого зв'язку шляхом подання письмової заяви оператору якого повідомлення оператора в іншій формі зустрічається дуже рідко. Абонент просто припиняє споживати послуги рухомого зв'язку. Як наслідок, існує безліч договорів, виконання по яких не відбувається протягом тривалого часу ...

Правова природа призупинення надання послуг зв'язку

Згідно ст.44 Федерального закону від 07.07.2003 № 126-ФЗ "Про зв'язок", якщо користувач послугами зв'язку порушує вимоги, встановлені зазначеним Законом, правилами надання послуг зв'язку або договором про надання послуг, у тому числі порушує терміни оплати наданих послуг, визначені умовами договору, оператор має право припинити надання послуг зв'язку до усунення порушення.
Майже аналогічні формулювання передбачені як Правилами надання послуг телефонного зв'язку, затвердженими Постановою Уряду РФ від 26.09.1997 № 12352, так і Правилами надання послуг місцевого, внутрішньозонової, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, затвердженими Постановою Уряду РФ від 18.05.2005 № 3103.
Перед операторами, що затвердили в обліковій політиці для цілей оподаткування момент визначення податкової бази по мірі відвантаження (виконання робіт, надання послуг) і пред'явлення покупцю розрахункових документів, постає питання про необхідність нарахування абонентської плати (сплати з цих сум відповідних податків) у період зупинення доступу користувача до мережі електрозв'язку (призупинення надання послуг) за несвоєчасну оплату послуг. Як правило, оператори, побоюючись податкових ризиків, продовжують нараховувати абонентську плату і протягом терміну, коли послуги телефонного зв'язку не надавалися.
Практика показує, що призупинення доступу до мережі електрозв'язку (призупинення надання послуг телефонного зв'язку) в більшості випадків застосовується до тих абонентів, з яких стягнути заборгованість за надані послуги неможливо (найчастіше це фактично відсутні, але офіційно Неліквідоване юридичні особи, або померлі або вибули на інше місце проживання громадяни). Так виникає проблема сплати податків із сум, які оператор фактично не отримає.
З метою зменшення невиправданого зростання дебіторської заборгованості за доцільне не нараховувати абонентську плату в період призупинення доступу користувача до мережі електрозв'язку (призупинення надання послуг телефонного зв'язку). Предметом договору про надання послуг телефонного зв'язку є надання доступу до телефонної мережі та користування телефонним зв'язком з наданням послуг з різних телефонних з'єднаннях.
Послуга з надання доступу до телефонної мережі оплачується абонентом один раз на термін, встановлений п.4.3 договору про надання послуг телефонного зв'язку. Оплата телефонних з'єднань відповідно до п.5.4 цього договору проводиться щомісяця.
Згідно п.13 зазначених Правил основні послуги телефонного зв'язку чітко розділяються на послуги з надання:
доступу до телефонного зв'язку;
місцевого, міжнародного та міжміського сполучення.
Відповідно до п.3 цих Правил "телефонним з'єднанням" є встановлення зв'язку між двома абонентськими пристроями, що забезпечує можливість обміну інформацією.
Визначення поняття "доступ до телефонної мережі" чинне законодавство не містить, але дозволяє його вивести аналітичним шляхом. У перебільшеною формі доступ до телефонної мережі можна представити, як технічно реалізоване юридичне право абонента використовувати "технічну можливість для укладання договору про надання послуг телефонного зв'язку". Тобто абоненту на підставі укладеного з ним договору та при разової оплати даної послуги виділяють вільний номер на телефонній станції, технічно взаємопов'язаний з відповідними абонентськими лініями.
Таким чином, надання послуги "доступу до телефонної мережі" - це закріплення за абонентом телефонного номера та відповідних абонентських ліній.
Призупинення доступу до мережі електрозв'язку не позбавляє абонента закріпленого за ним телефонного номера та відповідних абонентських ліній, тобто не позбавляє його можливості користуватися вже оплаченої послугою, але робить неможливим користування послугами з надання телефонних з'єднань.
Варто визнати термінологію законодавства про зв'язок не достатньо адекватною, так як в даному випадку законодавець мав закріпити за оператором зв'язку не право на призупинення доступу, а право призупинити надання послуг з різних телефонних з'єднаннях.
Але ця обставина не змінює раніше зроблених висновків про те, що послуга з надання доступу є разовою, оскільки сплачується лише один раз, а призупинення доступу до мережі електрозв'язку є нічим іншим, як відмовою оператора надавати послуги з різних телефонних з'єднаннях.
При несвоєчасній оплаті послуг зв'язку оператор відповідно до ст.44 ФЗ "Про зв'язок" та п.52 Правил надання послуг телефонного зв'язку має право призупинити доступ користувача до мережі електрозв'язку до усунення недоліків, з відшкодуванням користувачем зв'язку втрат доходів оператора. Тим самим законодавець визначив, що користувач відшкодовує саме втрати доходів, а не абонентську плату. Якщо за час призупинення доступу було б необхідно нараховувати абонентську плату, то в оператора не могли б виникнути втрати доходів.
Абонентська система оплати послуг телефонного зв'язку означає, по суті, плату за послуги місцевого телефонного з'єднання. У період зупинення доступу до мережі електрозв'язку за несвоєчасну оплату послуг абоненту не надавалися послуги за місцевим телефонним з'єднанню, а отже, оператор не має юридичних підстав вимагати плату за ненадані послуги. Недотримання цього правила, наприклад по відношенню до фізичних осіб, буде порушенням законодавства про захист прав споживачів.
Правила надання послуг місцевого, внутрішньозонової, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, затверджені Постановою Уряду РФ від 18.05.2005 № 310 на відміну від Правил надання послуг телефонного зв'язку, затверджених Постановою Уряду РФ від 26.09.1997 № 1235, оперують більш точним, ніж "призупинення доступу користувача до мережі електрозв'язку ", поняттям -" дії, які оператор зв'язку має право зробити при несвоєчасній оплаті послуг зв'язку ".
Згідно п.118 Правил надання послуг місцевого, внутрішньозонової, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку в разі порушення абонентом вимог, пов'язаних з наданням послуг телефонного зв'язку і встановлених Федеральним законом "Про зв'язок", Правилами та договором, у тому числі порушення термінів оплати наданих абоненту послуг телефонного зв'язку, оператор має право припинити надання послуг до усунення порушення, повідомивши про це абонента. Отже, можна зробити висновок про те, що оскільки послуга не надається, то й оплачувати її абонент не зобов'язаний.
На жаль, у Правилах надання послуг місцевого, внутрішньозонової, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку стосовно зазначеної ситуації відсутнє поняття "відшкодування користувачем зв'язку втрат доходів оператора зв'язку". Але разом з тим зазначені правила не містять обмежень щодо включення цих умов у укладається між оператором зв'язку та абонентом договір про надання послуг. Крім того, оператор може аргументувати свою позицію з даного питання ст.15 ГК РФ і вимагати відшкодування упущеної вигоди.
Таким чином, оператор, який припинив надання послуг телефонного зв'язку, не має юридичних підстав вимагати плату за ненадані послуги. Разом з тим оператор недоотримав доходи, які міг би отримати при звичайних умовах цивільного обороту, якби телефонний номер використовувався без будь-яких порушень з боку абонента. Дані втрати в цьому випадку рівні за своєю сумі абонентської плати, але мають іншу ніж абонентська плата юридичну природу (із застереженнями їх можна віднести до упущеної вигоди).
При цьому представляється можливим не нараховувати втрати доходів щомісячно, а тільки в момент визнання зазначених сум боржником (вступу в силу рішення суду з даного питання). У разі неможливості стягнути з абонента суми заборгованості за надані послуги телефонного зв'язку (смерть абонента при відсутності спадкоємців, банкрутство або фактична відсутність юридичної особи і т.д.) втрати доходів пропонується взагалі не нараховувати.
Такий підхід до вирішення проблеми дозволить значно зменшити зростання нереальною до стягнення дебіторської заборгованості.
Правова кваліфікація одержуваних грошових коштів від абонента у разі призупинення надання послуг зв'язку, нерідко стає предметом спору платників податків з податковими органами при визначенні податкової бази по ПДВ. Податкові органи наполягають на визнанні даних платежів оплатою за реалізовані послуги або засобами, пов'язаними з оплатою реалізованих послуг у відповідності зі ст.162 НК РФ, і вимагають збільшувати на ці суми податкову базу по ПДВ. Цивільне законодавство дозволяє кваліфікувати ці кошти як відшкодування збитків оператору, обумовлених неналежним виконанням користувачем зобов'язань за договором, відповідно, ці суми не є об'єктом оподаткування ПДВ.
Вважаємо обгрунтованим думку автора статті про правову природу одержуваних оператором зв'язку грошових коштів від абонента у разі призупинення надання послуг. Це відшкодування втрачених доходів, а не плата за послуги зв'язку, що нараховується у період їх зупинення. Аналогічна позиція простежується у Постанові ФАС Північно-Західного округу від 27.12.2004 № А66-6118/2004 та Постанові ФАС Волго-Вятського округу від 18.10.2004 № А31-3886/13.
Для цілей податку на прибуток суми відшкодування збитків визнаються позареалізаційних доходів відповідно до п.3 ст.250 Податкового кодексу РФ. Позареалізаційні доходи підлягають включенню в податкову базу на дату визнання санкції боржником або дату набрання законної сили рішенням суду. Причому під визнанням боржником санкції мається на увазі вчинення дій, що свідчать про визнання боргу у вигляді неустойки чи збитків та готовності сплатити (погасити або відшкодувати) їх, скоєних у відповідності до вимог цивільного законодавства.
Що стосується податку на додану вартість, то в даному випадку відсутній об'єкт оподаткування - реалізація послуг зв'язку - оплатне (або безоплатне) надання послуг однією особою іншій особі (п.1 ст.39 Податкового кодексу РФ). Відповідно, ці суми не підлягають включенню в податкову базу по ПДВ. У бухгалтерському обліку відповідно до п.10.2. ПБО 9 / 99 відшкодування заподіяних організації збитків приймається до бухгалтерського обліку в сумах, присуджених судом або визнаних боржником. Відповідно, відображення в бухгалтерському обліку відшкодування збитків провадиться при наявності документів - вступив в силу рішення суду або документа, що підтверджує визнання боржником суми збитків.

Удосконалення принципів надання послуг приєднання

Перехід до ринкової економіки і лібералізація галузі "Зв'язок та інформатизація" призвели до появи нових операторів зв'язку на ринку телекомунікаційних послуг. Перед новими операторами постало питання про необхідність приєднання до існуючих мереж інших операторів.
Технологічні особливості надання послуг зв'язку обумовлюють необхідність здійснювати приєднання мережі одного оператора до мережі іншого оператора в цілях міжмережевого пропуску трафіку (далі іменується - послуга приєднання). Раніше цілісність системи зв'язку забезпечувалася адміністративними заходами, оскільки, перебуваючи у власності держави, представляла собою єдину мережу зв'язку, распространявшуюся на всю територію країни. В даний час в умовах розвитку конкуренції між операторами зв'язку приєднання мереж одних операторів до мереж інших операторів стає основним чинником для збереження цілісності мережі зв'язку Росії.
Для забезпечення рівноправної конкуренції, визначення порядку приєднання мереж операторів зв'язку до мережі електрозв'язку загального користування були розроблені нормативні документи, що регламентують правила приєднання відомчих та виділених мереж електрозв'язку до мережі електрозв'язку загального користування, порядок приєднання мереж електрозв'язку загального користування, регулювання пропуску телефонного трафіку з мереж електрозв'язку загального користування, організаційно-технічної взаємодії операторів телефонних мереж зв'язку загального користування, правила ведення взаєморозрахунків між операторами мереж електрозв'язку, порядок встановлення розрахункових цін (такси) за надання технічних засобів та мережевих послуг операторами мереж електрозв'язку, які утворюють мережу електрозв'язку загального користування.
Однак аналіз практики застосування організаціями зв'язку зазначених нормативних документів показав, що процедура приєднання супроводжується значною кількістю конфліктів і суперечок, порушенням законодавства Російської Федерації і дискримінацією одних операторів зв'язку по відношенню до інших.
Неврегульованість виниклих конфліктів в певній мірі є наслідком недосконалості чинної системи нормативно-правового регулювання, і насамперед через відсутність механізмів реалізації принципу надання рівних прав усім операторам зв'язку, недостатньої обгрунтованості тарифів на послуги приєднання і пропуск трафіку, відсутність у державних органів права на примус оператора зв'язку надавати послугу приєднання, укладати договір про приєднання та міжмережній взаємодії, а також через відсутність почасового обліку сполук.
З метою забезпечення динамічного і ефективного розвитку ринку телекомунікаційних послуг необхідно вдосконалювати механізми державного регулювання у сфері надання послуг приєднання. Раціонально організована діяльність з надання послуг приєднання забезпечує взаємну зацікавленість операторів зв'язку в спільному наданні мережевих послуг. Основою для ефективного розвитку галузі є створення державою умов, що дозволяють операторам зв'язку вільно конкурувати один з одним на рівноправній основі. Конкуренція на телекомунікаційному ринку призведе до підвищення економічної ефективності діяльності організацій зв'язку, максимально можливого задоволення попиту споживачів на послуги зв'язку, поліпшення їх якості в результаті впровадження сучасних засобів зв'язку та нових технологій.
В основі механізму регулювання діяльності операторів зв'язку з надання послуг приєднання повинні лежати такі базові принципи:
обов'язковість підключення мереж. Приєднують оператор, що займає істотне становище на ринку, не може відмовити у підключенні приєднуваному оператору і зобов'язаний запропонувати справедливі і розумні умови приєднання;
відсутність дискримінації. Приєднують оператор при підключенні мережі приєднується оператора повинен застосовувати однакові тарифи в аналогічних ситуаціях, а також надавати інформацію і мережеві ресурси на тих же умовах і того ж якості, що він надає для своїх внутрішніх підрозділів або своїх дочірніх організацій і партнерів;
прозорість розрахунку цін на послуги приєднання, орієнтація на собівартість і нормативний рівень рентабельності. При встановленні тарифів на послуги приєднання приєднують оператор зобов'язаний орієнтуватися на собівартість послуги і нормативний рівень прибутковості на використовуваний капітал. Приєднують оператор зобов'язаний вичленувати витрати, безпосередньо пов'язані з наданням послуг приєднання.
В умовах лібералізації ринку телекомунікацій оператори зв'язку мають право самі укладати угоди про надання одна одній послуг приєднання, проте даний процес повинен проходити строго відповідно до законодавства Російської Федерації, під наглядом і за участю держави. На ринку повинні існувати категорії операторів, що володіють не тільки правами, пов'язаними з наданням послуг приєднання, але й обов'язками надавати послуги приєднання. Під такою категорією розуміються оператори, що займають істотне становище на ринку, то є таке положення, при якому оператор, що володіє значними фінансовими можливостями, можливостями контролювати доступ користувачів до мережі зв'язку загального користування та досвідом у наданні відповідних послуг, що має ринкову частку на певній території, може чинити істотний вплив на функціонування ринку послуг зв'язку і ускладнювати доступ інших операторів зв'язку на цей ринок. Дане визначення застосовується лише до галузі "Зв'язок та інформатизація" і лише до операторів, що надають послуги приєднання.
Відповідно до статті 1 Цивільного кодексу Російської Федерації цивільні права і свободи можуть бути обмежені (і відповідно введені обмежують вільне здійснення цивільних прав і свобод обов'язки) тільки на підставі федерального закону. Тому введення загального принципу і визначення категорії операторів зв'язку, які зобов'язані надавати послуги приєднання і укладати відповідні договори, повинно бути закріплено на рівні федерального закону. Договір про надання операторами, які займають істотне становище на ринку послуг приєднання, повинен бути віднесений до категорії публічних договорів, передбачених статтею 426 Цивільного кодексу Російської Федерації, оскільки оператори зв'язку, що займають істотне становище на ринку, за характером своєї діяльності повинні надавати послуги приєднання кожному операторові, який до них звернеться. Оператори, які займають істотне становище на ринку, будуть зобов'язані публікувати стандартні умови та зразковий договір про приєднання.
Стандартні умови і зразковий договір про приєднання повинен містити такі положення: термін дії договору, прогноз трафіку і процедури управління трафіком, місцезнаходження точок підключення, технічні вимоги і норми приєднання мереж зв'язку, порядок здійснення приєднання, наслідки зміни конфігурації мережі однієї зі сторін, порядок і умови оплати, включаючи порядок зміни плати за послуги приєднання, порядок проведення ремонтних робіт та технічного обслуговування мереж зв'язку, порядок зміни умов і розірвання договору, відповідальність сторін.
Основними завданнями державного регулювання у сфері надання послуг приєднання є:
забезпечення реалізації законодавства Російської Федерації в галузі надання послуг приєднання і міжмережевої взаємодії;
розроблення порядку та умов надання послуг приєднання;
координація діяльності операторів зв'язку з надання послуг приєднання;
організація та забезпечення державного контролю та нагляду у сфері надання послуг приєднання з метою недопущення зловживань окремими операторами зв'язку своїм становищем на ринку;
забезпечення прозорості та орієнтація на собівартість і нормативний рівень рентабельності шляхом державного регулювання цін на послуги приєднання, що надаються операторами, які займають істотне становище на ринку;
розробка моделі ціноутворення для розрахунку тарифів на приєднання і розміру компенсаційних платежів на покриття збитків з надання послуг місцевого телефонного зв'язку в залежності від рівня (типу) приєднання;
розробка процедури вирішення спорів між операторами при приєднанні і міжмережній взаємодії.
Для визначення витрат, пов'язаних з наданням послуг приєднання, і розміру компенсаційних платежів на покриття збитків з надання послуг місцевого телефонного зв'язку слід застосовувати систему роздільного обліку за видами діяльності.
Контроль і регулювання діяльності з надання послуг приєднання повинні здійснюватися в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Проблеми правового регулювання мережі Інтернет

Вважається, що строкате співтовариство користувачів мережі саме в змозі себе врегулювати. У зв'язку з цим видається цікавою думка, яка була висловлена ​​в одному з гучних справ, пов'язаних з використанням доменних імен в російському сегменті мережі Інтернет. Вона прозвучала у відповідь на твердження суду про те, що специфіка Інтернету настільки велика, що чинне законодавство на нього не поширюється. Адже тоді в рівній мірі ще в недавньому минулому можна було заявляти, що чинне законодавство не поширюється і на телебачення, використання факсу і т.п. У такому випадку виходить, що, наприклад, образа, висловлене не особисто, а по телевізору або навіть по телефону, не буде мати ніяких юридичних наслідків.
Саме в мережі в останні роки відбувається чимало правопорушень, часом і кримінально караних. Специфіка комп'ютерних технологій така, що простежити, а тим паче запобігти порушення в Інтернеті дуже складно.
Перша група проблем правового регулювання мережі Інтернет пов'язана з електронною комерцією і викликає найбільший інтерес у законодавця. У Державній думі прийнято проект закону "Про угоди, скоєних за допомогою електронних засобів (Про електронні угоди)", прийнятий закон "Про електронний цифровий підпис". Серед проблем цієї групи можна виділити питання визначення місця і часу укладення договору, достовірного визначення сторони за договором, бухгалтерського обліку та оподаткування електронних угод, а також, в силу транскордонного характеру Інтернету, питання застосовного права і вибору юрисдикції. Крім того, в мережі виникають проблеми захисту інформації взагалі та конфіденційної інформації та комерційної таємниці зокрема.
В окрему групу можна виділити проблеми, пов'язані з існуванням електронних газет і журналів, які можуть і не друкуватися у традиційному розумінні цього слова, тобто на папері. Чи відносяться такі газети (і взагалі сайт в Інтернеті) до засобів масової інформації, якщо так, то чи підлягають вони регулювання як ЗМІ. Як встановити обсяг тиражу таких "видань" і, зокрема, чи потрібно реєструвати їх як ЗМІ в Міністерстві друку (з боку якого були зроблені відповідні спроби).
Великий блок питань пов'язаний із захистом прав інтелектуальної власності. Особливо масового характеру набули порушення авторських прав, пов'язані з копіюванням, відтворенням, переробкою літературних, художніх, музичних творів без вказівки автора і без дозволу останнього.
В області охорони промислової власності найбільш гострі та численні суперечки, в тому числі й судові, ведуться відносно захисту прав на товарні знаки та фірмові найменування від порушень, пов'язаних з використанням доменних імен в мережі Інтернет. У рамках даної статті немає можливості дати розгорнуту характеристику всім вищезазначеним проблем, тому як приклад розглянемо ситуацію з доменними іменами.
На перший погляд, у доменного імені та товарного знака немає нічого спільного: доменне ім'я - електронна адреса, а товарний знак - позначення, що відрізняє товари і послуги одних осіб від однорідних товарів і послуг інших осіб. Наприклад, позначення "Кодак", "Fuji", "Agfa" - товарні знаки, які використовуються для фототоварів. При більш детальному аналізі можна виявити, що у товарних знаків і доменних імен досить багато точок дотику. Припустимо, користувача цікавлять банківські послуги. Тоді він може навмання набрати www.bank.ru і не помилиться. Якщо ж його цікавлять фототовари, то він може набрати www.kodak.ru. Природно, знаючи про це, власники інформаційних ресурсів (сайтів) намагаються підібрати таке доменне ім'я, яке було б простим для вгадування, тобто відомим і відображає зміст сайту.
У наявності функціональне схожість доменних імен і засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту. Як і товарний знак, доменне ім'я ідентифікує якийсь обсяг інформації, яка, крім усього іншого, може містити відомості про продукцію і виробника, іноді саму продукцію (при можливості її існування в цифровому вигляді). За допомогою оригінального словесного електронної адреси користувачам представляється можливим виділити такого роду інформацію серед інших однорідних пропозицій в Інтернеті і адресуватися до відповідного інформаційного ресурсу. Враховуючи можливість здійснення угод у мережі, можна також стверджувати, що запропоновані до продажу товари можуть бути введені в цивільний оборот.
Формальне подібність об'єктів виявляється в наступному:
доменне ім'я реєструється власником інформаційного ресурсу самостійно з використанням послуг спеціальних організацій (повноваження цих організацій також небезперечні); згідно п.1 ст.2 Закону про товарні знаки, "правова охорона товарного знака в Російській Федерації надається на підставі його державної реєстрації в порядку, встановленому цим Законом, або в силу міжнародних договорів Російської Федерації ";
доменні імена унікальні, тобто існування в мережі аналогічного домену неможливо. Отже, в силу своєї неповторності словесні електронні адреси володіють розпізнавальною здатністю, а це основний критерій охороноздатності товарних знаків;
вибір імені здійснюється власником домену, що характерно і для власника товарного знака відносно вибору відповідного позначення.
Можливість вільного вибору доменного імені породжує і протиправне явище - кібер-сквотинг (англ. - cybersquatting), що означає реєстрацію доменних імен, які збігаються чи подібних зі засобами індивідуалізації, з їх подальшим несумлінним використанням як для власних комерційних цілей, так і з метою пропонування для продажу самим правовласникам засобів індивідуалізації. Далеко не завжди в цьому випадку власники товарних знаків домагалися захисту своїх прав та усунення порушень.
Корпорацією "Eastman Kodak Company", власником товарного знака "Kodak" (приклад вище був приведений не випадково), були програні всі інстанції з підстав порушень прав на товарний знак і всі інстанції з підстав порушення прав на фірмове найменування, за винятком двох касацій, які скасовували попередні рішення і направляли справу на новий розгляд. Суд відмовив правовласнику у захисті прав з посиланням на відсутність законодавчого регулювання відносин, пов'язаних з найменуванням доменів в мережі Інтернет, а також на те, що доменне ім'я не є ні товаром, ні послугою, тому не підпадає під дію Закону "Про товарні знаки".
Навіть Вищий арбітражний суд (ВАС) РФ не поставив крапку в цій суперечці, однак тенденція все-таки позитивна. У своїй постанові про направлення справи на новий розгляд ВАС РФ відзначив, що "відсутність у названих нормах Закону прямої вказівки на те, що використання в доменному імені чужого товарного знака є порушенням прав власника товарного знака, не перешкоджає визнанню судом таких дій підприємця правопорушенням. Згідно статті 10 Паризької конвенції підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємств, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Аналіз матеріалів судової практики підтверджує необхідність активного включення в правове поле таких понять, як "Інтернет", "домен" та інших пов'язаних з ними.
Майбутній закон про Інтернет, безумовно, повинен бути комплексним (містити норми різних галузей права) і обов'язково регламентувати принципи застосування законодавства Російської Федерації (в першу чергу цивільного) до відносин у мережі Інтернет, деякі фундаментальні принципи регулювання цих відносин з урахуванням їх специфіки, принципове рішення питання про юридичну природу доменних імен та інших інтернет-об'єктів, а також про підходи до їх законодавчого регулювання (наприклад, "відносини з приводу реєстрації та використання доменних імен регулюються законодавством Російської Федерації про ..." і т.п.). Важливо ввести в законодавство і норми, що дозволяють ефективно застосовувати до вказаних відносин чинне законодавство за аналогією, що усувають протиріччя і невідповідності, що виникають у процесі прямого застосування існуючих сьогодні норм.
На жаль, спроби, що робляться законодавцем у даному напрямку, іноді лише ускладнюють ситуацію. Повернемося до ситуації з доменними іменами.
У грудні 2001 р. Державна дума прийняла в першому читанні поправку до ст.4 Закону про товарні знаки. Пункт 4 ст.4 пропонується доповнити абзацом наступного змісту: "Порушенням прав власника товарного знаку також визнається несанкціоноване використання товарного знака у всесвітній комп'ютерній мережі Інтернет, у тому числі в найменуванні домену, якщо внаслідок цього особа, яка порушила право, одержала або могла одержати доходи, придбало або могло придбати будь-які переваги в діловому обороті ". Увага законодавця до вищезазначеної проблеми саме по собі дуже похвально, проте практична сторона питання викликала чимало несхвальних зауважень серед юристів, що спеціалізуються в галузі правового регулювання мережі Інтернет. Незважаючи на те, що доменні імена і товарні знаки, як було показано вище, мають багато спільного, повне їх ототожнення в праві призведе до неминучих проблем у процесі його застосування.
Пропонована поправка відкриває широкі можливості для зловживань з боку власників товарних знаків. Так, будь-яка особа, зареєструвавши товарний знак, що відповідає певному доменному імені, може пред'явити до добросовісного власнику домену позов про порушення його прав і зажадати передати домен йому. Якщо строго слідувати мови поправки, така вимога буде задоволена. Ця проблема не нова, і в матеріалах Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ) отримала назву "зворотне захоплення домену".
Ще одна проблема пов'язана з тим, що товарні знаки відповідно з Міжнародним класифікатором товарів і послуг реєструються в 42 класах окремо. Не рідкість ситуація, коли одна компанія (наприклад, виробник продуктів харчування) зареєструвала товарний знак в одному класі, і той же самий знак зареєстрований іншою компанією (наприклад, видавництвом) в іншому класі. Після прийняття нового варіанту Закону про товарні знаки між такими компаніями може виникнути спір про право на доменне ім'я.
Далі, ускладниться процедура реєстрації доменних імен, оскільки, щоб убезпечити себе від описаної вище ситуації, доведеться попередньо реєструвати в Роспатенті відповідний товарний знак. У цьому випадку для реєстрації доменного імені буде необхідно довести відсутність ідентичного товарного знака. Це значно збільшить вартість (додаються мита, оплата послуг патентних повірених та юристів) і тривалість реєстрації доменного імені. Однак навіть у цьому випадку залишається невирішеним питання про захист прав фізичних осіб, які зареєстрували доменне ім'я, тому що суб'єктами права на товарний знак можуть бути тільки юридичні особи і індивідуальні підприємці.
Підходи до вирішення цих проблем вже вироблені у світовій практиці. Наприклад, Єдині правила розгляду спорів про доменні імена, що діють у багатьох доменних зонах, зокрема в зонах.com,. Org,. Net, передбачають, що суперечка про домен буде розглянуто тільки при наявності всіх трьох перерахованих нижче обставин:
1) доменне ім'я ідентичне або схоже до ступеня змішання з товарним знаком або знаком обслуговування, на яке заявник має права;
2) у відповідача немає прав або законних інтересів стосовно доменного імені, і
3) доменне ім'я було зареєстроване і використовується недобросовісно.
Таким чином, у світовій практиці власники товарних знаків далеко не завжди можуть претендувати на відповідні домени. Тому очевидна необхідність внесення поправок і до інших законодавчих актів. Причому ці зміни повинні бути спрямовані не тільки на надання пріоритету власникам товарних знаків і фірмових найменувань, але і на врегулювання суперечностей, що виникають між особами, що мають "рівні права" на доменне ім'я. Крім того, важливо уникнути обмеження прав фізичних осіб.
Отже, практично не залишається сумнівів в тому, що правове регулювання розвитку глобальних інформаційних мереж стане одним з пріоритетних напрямків розвитку законодавства в новому столітті. Разом з тим питання про те, хто буде здійснювати таке регулювання, за якими напрямками регулювати і як, стоять дуже гостро. Поява спеціального законодавства повинно супроводжуватись вдосконаленням вже існуючих норма

Ліцензування діяльності операторів зв'язку

Використання в діяльності операторів зв'язку умов дії ліцензій, виданих до набрання чинності нового ФЗ "Про зв'язок", не суперечить Конституції РФ і чинним нормативним правовим актам, хоч і викликає безліч питань. Одна з головних проблем - застосування нових норм до старих ліцензіях.
До 1 січня 2004 р. ліцензування діяльності в галузі зв'язку регулювалося статтею 15 Федерального закону від 16 лютого 1995 р. № 15-ФЗ "Про зв'язок" і Положенням "Про порядок внесення і розміри плати за оформлення ліцензій в галузі зв'язку в Російській Федерації" від 25 квітня 1995, затвердженого Мінзв'язку, Мінфіном і Мінекономіки Росії. Оскільки це законодавство не регулювало порядок встановлення умов дії ліцензії, умови здійснення діяльності у відповідності з ліцензіями, виданими до 01.01.04, встановлювалися ліцензіаром довільно.
Набувши чинності 1 січня 2004 р. Федеральний закон "Про зв'язок" від 07.07.03 № 126-ФЗ і Постанова Уряду від 15.02.05 № 87 усунули прогалина в регулюванні умов дії ліцензії, встановивши такі умови. При цьому старі нормативні правові акти були скасовані.
Однак відповідно до позиції Конституційного суду РФ *, заснованої на абзаці 2 п.2 ст.54 Конституції Росії "... декриміналізація тих чи інших діянь може здійснюватися ... шляхом скасування нормативних приписів іншої галузевої приналежності, до яких відсилали бланкетні норми кримінального закону". Це означає, що у федерального органу виконавчої влади з нагляду в галузі зв'язку немає підстав для притягнення оператора зв'язку до відповідальності за порушення ліцензійних умов, встановлених до 01.01.04.
Ця позиція підтверджується правозастосовчою практикою. Так, відповідно до касаційним визначенням Мосміськсуду від 27 грудня 2006 р. по одній з кримінальних справ:
"... Федеральним законом" Про зв'язок "від 7 липня 2003 р., набув чинності з 1 січня 2004 р., регулюється, що перелік найменувань ліцензійних умов встановлюється Урядом Російської Федерації (ст.29).
Діючі переліки ліцензійних умов, затверджені Постановою Уряду РФ 18 лютого 2005 р. № 87, із змінами від 29 грудня 2005 р. не містять обов'язки ліцензіата отримувати дозвіл на експлуатацію об'єкта зв'язку органів державного нагляду за зв'язком і інформатизацією в РФ, а також обов'язки зареєструвати отриману ліцензію в органі державного нагляду.
Діючі в період видачі оператору ліцензій Федеральний закон "Про зв'язок" від 20 січня 1995 р., Положення "Про ліцензування діяльності в галузі зв'язку в Російській Федерації", затверджене Постановою Уряду РФ 5 червня 1994 р., в редакції від 3 жовтня 2002 , також не містять обов'язки ліцензіата виконати диктував умови після отримання ліцензії.
За таких даних осуд за невиконання умов ліцензій, не передбачених чинним законодавством, не може бути визнано законним і обгрунтованим ".

Правові проблеми ліцензування

Головне питання для операторів, що надають послуги зв'язку для цілей кабельного мовлення, так звана проблема двох ліцензій.
Якщо оператор не виробляє контент, а тільки доставляє програму до користувача, він відповідно до п.9 розділу XVII Переліків, затверджених Постановою Уряду № 87 від 18.02.05, зобов'язаний укласти договір на надання послуг зв'язку з ліцензіатом-мовцем.
Однак у випадку, якщо виробником програми є нерезидент РФ, то, згідно зі ст. 19.1 закону від 27.12.1991 № 2124-1, він не має права виступати засновником організацій, які виробляють теле - та відеопрограми, не може зареєструвати засіб масової інформації, а значить, і отримати ліцензію на мовлення. Таким чином, російський оператор змушений самостійно отримувати ліцензію на мовлення зарубіжних каналів.
Разом з тим п.13. Положення про ліцензування телерадіомовлення в РФ забороняє отримання ліцензії на ТБ - і РМ-мовлення більш ніж по двох каналах на одну і ту ж територію. Тобто для мовлення 20 каналів необхідно зареєструвати 10 юридичних осіб і отримати на кожне по дві ліцензії на мовлення. Отже, оператор зв'язку змушений або працювати без ліцензії на мовлення і порушувати законодавство РФ, або отримувати ще кілька десятків ліцензій, створюючи при цьому десятки юридичних осіб.
Останнім часом почастішали випадки залучення операторів до відповідальності за відсутність ліцензій на мовлення зарубіжних каналів. Так, 13-й Арбітражний апеляційний суд постановою від 26.09.07 встановив:
"Перевіркою, проведеною прокуратурою Невського району Санкт-Петербурга за участю фахівців відділу контролю операторів телерадіомовлення Россвязьнадзора по Санкт-Петербургу і Ленінградській області, виявлено, що Товариство здійснює ретрансляцію телевізійних програм Eurosport ... Hallmark, TV 1000, Travel, Discovery Civilisation, History, National Geographic , Euronews, RTVi, Jetix, Animal Planet, Nickelodeon, Cartoon Network, Explorer, Discovery Channel, "A-ONE-Перший Альтернативний", Fashion TV за відсутності ліцензії на здійснення телевізійного мовлення, тобто в порушення п.9 умов ліцензії № 33873 ... Представлені Товариством в матеріали справи копії договорів не підтверджують виконання ним ліцензійних вимог у повному обсязі, оскільки більшість з контрагентів (мовників) не є ліцензіатами. Доводи Товариства, наведені в обгрунтування неможливості отримання ліцензії, відхиляються апеляційною інстанцією ...
За викладених обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що в діях Товариства міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, а тому підстави для скасування рішення суду і задоволення апеляційної скарги відсутні ".
Діяльність оператора з порушенням ліцензійних умов, сполучена з отриманням доходу понад 250 тис. руб., Тягне за собою кримінальну відповідальність, передбачену ст.171 Кримінального кодексу РФ. Однак судова практика з цього питання не при-йшла до однакового тлумачення закону. Так, Арбітражний суд м. Москви встановив:
"Посилання ЗАТ" МТУ-Інформ "на норму п.13 Положення про ліцензування телевізійного мовлення та радіомовлення в Російській Федерації, затвердженого Постановою Уряду РФ від 7 грудня 1994 р. № 1359, як на підставу неможливості отримання ліцензій на мовлення чотирьох телепрограм власного виробництва судом не приймається, оскільки заснована на невірному тлумаченні відповідачем зазначеної норми.